2007年9月网上流传一段深圳电视台公共频道播出的珊瑚虫作者陈寿福（soff）被羁押的视频。该节目视频，介绍此案的侦破过程以及珊瑚虫QQ对于腾讯公司和QQ用户的危害性深圳南山警方认为珊瑚虫作者陈寿福涉嫌犯罪，进入刑事诉讼程序，但未公布陈涉嫌罪名。

从视频内容来看，陈寿福从事了以下涉嫌犯罪的行为 ：陈寿福的珊瑚虫QQ网站上提供下载的珊瑚虫QQ软件包内含有腾讯公司的QQ客户端软件，涉嫌复制腾讯公司的软件，陈寿福借珊瑚虫QQ的程序包内捆绑有多款其他程序以及广告牟利。由此，根据我国刑法的规定，陈寿福可能涉嫌的罪名是刑法217条规定的侵犯著作权罪。

一、陈寿福及珊瑚虫QQ

陈寿福，男，汉族，1980年10月4日出生，北京理工大学计算中心教师。北京理工大学毕业后即留校任教。

 “自从2000年以来,一直使用着QQ。后来在网上发现了去掉广告并且能够提示好友IP的QQ版本,于是我便下载并使用。出于浓厚的学习兴趣,我对网上流行的版本加以修改,完善部分功能,并做成了自己的版本……我便把自己作的版本放到了个人主页上提供下载。在我不知情的情况下,有的站点也提供了该版本的下载服务。”在2003年1月12日，腾讯公司就此事与陈寿福交涉，陈为腾讯公司写下书面保证书“在这里本人做出保证，继续关闭本人网站上关于QQ软件该修改版本的下载服务，删除与该修改软件版本有关内容，并停止传播，今后保证不再对腾讯QQ软件作出任何修改。”

在此之后，陈寿福创办“珊瑚虫工作室”网站 （www.soff.net，www.coralQQ.com），提供“腾讯QQ珊瑚虫版”的下载。在下载页面《授权协议》包含如下内容：“北京理工大学珊瑚虫工作室（Coral Studio）出品，cygwin、soff、Quaful联合制作…… 本程序基于腾讯QQ2006Beta2制作而成，除了具有QQ基本功能外，集成了网上最新流行的珊瑚虫增强包，可以显示好友的IP地址以及地理位置，另外去掉了烦人的广告，使界面更加清爽，也可以选择安装MSN风格的提示音，外挂还提供了丰富的定制功能。本程序为集成安装版，无须原版QQ，装完即可使用，还可以自由选择运行珊瑚虫版或者原版，安装时可根据实际需要选择组建…… 腾讯QQ版权归深圳市腾讯计算机系统有限公司所有，本版本仅为方便用户使用之辅助工具，没有任何侵权意图。”

 2006年腾讯科技（深圳）有限公司向北京市海淀区人民法院提起诉讼，认为陈寿福的行为侵犯了原告享有的著作权，并构成不正当竞争，要求陈寿福立即停止侵犯原告著作权及不正当竞争的行为，向原告公开赔礼道歉、消除影响并赔偿原告经济损失人民币50万元。2006年12月20日海淀区法院做出（2006）海民初字第25301号民事判决，判令陈寿福停止在“珊瑚虫工作室”网站上使用原告腾讯科技（深圳）有限公司涉案作品；在“珊瑚虫工作室”网站上刊登声明向原告腾讯科技（深圳）有限公司公开致歉；向原告腾讯科技（深圳）有限公司赔偿经济损失十万元。

该案判后，网上流传有传奇人物蔡文胜的265网站已经收购了“珊瑚虫软件”，被网监局罚款12万元，另一种说法是因为265为珊瑚虫工作室提供服务器被罚款12万元。

这里有必要介绍一下蔡文胜这个传奇人物。蔡文胜，福建石狮人，高一时辍学，投笔从商。1999年蔡文胜接触网络，并迅速成为一名域名猎人，就是抢注域名再转卖。令蔡文胜一举成名的是抢注联想的"FM365"域名一事。FM365曾是联想花重金打造推出的门户网站，是当年联想在互联网战略中一个重要部分，直逼新浪、搜狐。而蔡文胜是一个优秀猎手，他对中国排名前一万名的网站了如指掌，他自己建立了一个数据库把所有有投资价值的域名全部收集起来，还针对FM365在美国注册有时间差的问题，租用了美国的服务器、编写了一套每秒千次自动提交注册资料的软件。所以，凭着千分之一秒之快，蔡文胜胜出。在抢注FM365之后，蔡文胜引起了IT界的高度注意。联想也派出谈判专家来找蔡文胜，此时，蔡文胜已经做出了自己的265网站，如果把每天访问量几十万的FM365转到265，也是很不错的选择。但蔡文胜经过一夜苦思，决定把域名无偿送给联想。265也借着新闻效应，迅速成名，这比打几百万元的广告效果更好。借着这股东风，265飞速发展起来，访问量急速攀升，仅成立1年的时间，265就排上了全球点击率排行前100名位置。

二、陈寿福的珊瑚虫是否构成侵犯著作权罪。

我国《刑法》第二百一十七条规定：“ 以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金:(一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的； ……”

从上述规定可以看出，侵犯著作权罪，在主观方面必须是出于故意，并且具有营利的目的；在客观方面表现为，未经著作权人许可，复制发行其作品，且违法数额较大或者有其他严重情节。

珊瑚虫QQ的工作原理类似QQ的外挂，即不对软件本身进行修改，只以第三方程序对软件的运行进行一些干预，增减软件的一些功能。从这个角度说，珊瑚虫软件虽未对腾讯原版QQ做出修改，但其在未经腾讯公司许可的情况下，将原版包含在其增强包内供用户下载，显然属于擅自复制他人作品。

那么，陈寿福擅自复制他人作品，是否取得违法所得？违法所得数额是否达到较大？或者是否具有其他严重情节？最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定“以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在三万元以上的，属于“违法所得数额较大”；具有下列情形之一的，属于“有其他严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上的；（二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在一千张（份）以上的；（三）其他严重情节的情形。”最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条规定：“以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的"有其他严重情节"；……”。腾讯公司作为目前国内最大的即时通讯运营商，提供给用户的客户端是免费下载的。其盈利的方式是从广告商获取的的收入，应该说，客户端使用的越多，其获利越大。据腾讯公司资料显示，目前使用珊瑚虫版本的用户最高时可达QQ用户的三分之一，这无疑增大了腾讯公司客户端的使用基数，对腾讯公司具有极大的益处。作为珊瑚虫版本的作者陈寿福而言，其推出珊瑚虫版本QQ软件，在其“珊瑚虫工作室”网站也是允许用户免费下载。陈寿福并非从珊瑚虫版本软件获取软件使用费用。在深圳电视台公共频道的节目视频中看出，陈寿福在珊瑚虫增强包中捆绑所谓的“流氓软件”、“恶评插件”或者链接广告，获得软件提供者和广告商支出的费用，有一定的营利收入。从本质上来说，该收入并非靠复制腾讯公司的QQ软件所得，因此不应作为其复制发行违法行为的所得。由此，可以得出的结论是，陈寿福复制发行腾讯QQ软件的行为未经得腾讯公司许可，但陈寿福并未因该复制发行行为获取利益，不符合侵犯著作权罪在客观方面的表现。

再从主观方面来看，陈寿福复制发行腾讯QQ软件，是否具有非法营利的目的？我们可以从相关资料上看到，陈寿福自2000年开发珊瑚虫版本QQ，当时只是一名在读学生，诚如他在给腾讯公司的保证书所谈“自从2000年以来,一直使用着QQ。后来在网上发现了去掉广告并且能够提示好友IP的QQ版本,于是我便下载并使用。出于浓厚的学习兴趣,我对网上流行的版本加以修改,完善部分功能,并做成了自己的版本”并不具有营利目的。其后，在珊瑚虫版本越来越多的被广大用户使用，一些广告商和软件提供者找到陈寿福，陈这时才从他们那里获取一些费用，如前所述，这些收入并不能定性为复制发行腾讯软件所得。

从上述两个方面来看，陈寿福的行为虽属未经著作权人同意，擅自复制发行他人作品，但行为人并不具有营利的目的，更未达到违法数额较大的或有其他严重情节。陈寿福的行为不应受到刑事制裁。

三、珊瑚虫事件的反思。

珊瑚虫事件发生以后，互联网上对此事展开了激烈的讨论，对于陈寿福的行为也是众说纷纭，褒贬不一。我们应该清醒的认识到，著作权人的权利固然不应忽视，但动辄以涉嫌犯罪为名，对行为人采取强制措施，必然对我国尚不成熟的互联网发展戴上桎梏。最近“飘云”退出就是例证。

对于腾讯公司而言，尽管在深圳电视台的视频中，腾讯高层对外声称珊瑚虫事件的引发并非他们向警方报案，但在记者采访时，他们却大谈珊瑚虫版本的危害，自然而然的让人们想到是腾讯在出手打击“珊瑚虫”，使人对腾讯产生反感。那么，在这种情况下，其他国内外的即时通讯软件必然获得发展机遇，获取更大的用户群。从这个角度来讲，腾讯公司无疑也是受害者，其受害程度甚至超过陈寿福。

作者：卢慧斌  西北政法大学法律硕士  山西近道律师事务所律师

Lhb7235@sohu.com         （转载注明出处）

卢慧斌   山西近道律师事务所 西北政法大学2005级法律硕士

【关键词】

网络搜索引擎 帮助侵权

【内容提要】

随着互联网技术的发展，搜索引擎也成为网民上网查询资料必不可少的工具。对于搜索引擎提供者在网络信息传播过程中承担版权保护责任的认定及规则方面也越来越受到关注。特别是不久前相继发生的唱片公司诉百度、雅虎中国侵犯版权案件之后，关于搜索引擎提供者版权侵权责任的讨论逐渐增多。现阶段，搜索引擎提供者作为网络服务提供者（ISP）对于版权侵权责任大多体现为是否构成“帮助侵权”。因此，本文仅从搜索引擎提供者提供搜索引擎服务的情形，探讨是否应承担版权帮助侵权责任，直接侵权不在本文讨论之内。

【正文】

互联网技术迅猛发展，国内各大网络服务提供者均推出了功能强大的搜索引擎，比如百度、雅虎、搜狗、爱问等等。这些搜索引擎极大的提高了网民获取互联网信息的效率，无疑是互联网发展的一个进步。然而自2005年以来，由搜索引擎引发的知识产权纠纷也随着搜索引擎的发展而与日俱增，相继发生了唱片公司起诉百度、雅虎网站侵犯版权的系列案件。

一、搜索引擎提供者的法律地位。

目前世界上公认的分类是将网络上所有的资源提供者按照其业务领域及其在信息传播链上的地位不同，分为以提供信息本身为主要业务的网络内容提供者（Internet Content Provider，以下简称ICP）和以提供网络接入服务、电子邮件服务、信息搜索服务等中介业务的网络服务提供者（Internet Service Provider，以下简称ISP）。

网络服务提供者，即ISP，是指提供通路以使使用者或网络连线的从业者为用户提供接入网络服务。ISP为最终用户链入网络提供技术支持。这种技术主要是通过向最终用户出租或允许使用ISP连接Internet的专用信息线路来实现的。^①

网络服务提供者主要包括以下几种：网络基础设施的经营者，接入服务提供者，主机（空间）服务提供者，电子布告系统经营者（BBS），邮件新闻组经营者，聊天室经营者，信息搜索工具提供者。

网络服务提供者主要是通过用户自主选择，传播、接收信息，服务提供者本身并不对用户传播的信息进行人为的组织和筛选，其服务一般是通过计算机系统自动进行，人的控制力较弱。但是，在信息传播过程中，信息却又不可避免的暂时复制在其计算机系统或其他存储设备中。

那么，网络服务提供者对于这些信息涉及侵犯版权时，是否应该承担责任呢？目前大多数学者认为，网络服务提供者应当在一定范围内对其不适当的行为承担版权责任。

搜索引擎是指由网络服务提供者提供的，当用户以一定关键词查询信息时，会自动在数据库中进行搜索，并按一定顺序将搜索结果的网页链接反馈给用户的网络搜索工具。搜索引擎系统主要由“蜘蛛程序”、索引数据库和查询客户端三个部分组成，在提供搜索服务的过程中，首先由蜘蛛程序自动从互联网上抓取到各类文件的“URL”地址，然后系统将“URL”地址分类存入数据库。当用户在查询客户端输入关键字并提交系统查询后，系统将自动在索引数据库中检索并进行必要的逻辑运算后，以链接列表的方式给出搜索结果。用户可以通过点击搜索结果链接到第三方网页从而获取所需信息。需要着重指出的是，链接列表示对搜索结果的自然罗列，搜索引擎提供者没有也无法对搜索结果进行人工的选择、控制或编辑。

从上述技术手段来看，搜索引擎提供者属于网络服务提供者，即ISP。目前，搜索引擎提供者不仅向用户提供关键词直接查询服务，还提供一些配套的服务，比如百度在mp3搜索中人为设置“歌手列表”、“新歌TOP100”“歌曲TOP500”和“歌手TOP200”等栏目；雅虎、百度等搜索引擎为用户提供“音乐盒”服务，为用户提供储存相关链接地址的网络空间。这些包括关键词索引链接在内的系列行为，很有可能涉及侵犯版权的链接，而搜索引擎提供者却不能通过技术手段予以严格控制。因此搜索引擎提供者对于其不适当行为应在一定范围内承担相应责任。

二、帮助侵权行为

根据侵权行为法的一般原理，如果行为人明知他人意欲实施侵权行为，却仍为其提供实质性帮助，则为“帮助侵权”。我国《民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应承担连带责任。”最高人民法院在《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》中规定：共同侵权是指“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人。”从上述规定，可以看出，我国立法没有规定单独的帮助侵权行为，而是将其列为共同侵权的一种。但是，在行为人具备帮助他人侵权的主观意图和实施了帮助行为的情况下，将该行为定性为帮助侵权行为，应承担承担连带侵权责任，已经成为各国法院在处理网络版权纠纷时公认的准则。^②

网络服务提供者侵犯版权的形式，可以划分为直接侵权与间接侵权。直接侵权与现实世界的侵权方式基本没有区别，比如，未经许可，将他人作品发表、上载、复制、存储在自己的服务器上。直接侵权行为人应承担严格责任，即只要实施了侵权行为，造成权利人损害的就应承担侵权责任，而不问其是否具有主观过错。同样，搜索引擎提供者未经版权人同意，将其作品放置自己的服务器上供用户在线浏览、欣赏或者下载，则构成直接侵权。间接侵权则包括前述帮助侵权和替代责任两方面。帮助侵权，是指行为人明知他人意欲实施侵权行为，却为其提供实质性帮助。替代责任，是指如果被告有能力控制直接侵权人的行为，并且还从直接侵权人的行为中获利，就应对直接侵权人的行为承担一定责任。在“步升诉百度”案中，一审法院判决认定百度侵犯了步升公司的“信息网络传播权”责令其承担停止侵权、赔偿损失的责任。该判决认定的事实依据是“在下载过程中，网页弹出的下载框注明相关歌曲文件来自百度，侵权的歌曲文件放置在百度的服务器上”。按照上述认定，百度显然构成直接侵权。正是由于事实认定偏差，一审法院实际上忽视了直接侵权和帮助侵权的差异，将一起复杂案件简单化了。对于直接侵权和替代责任，本文限于篇幅不做讨论。

由前述概念可知，帮助侵权应具备以下要件：一是行为人“明知”或“应知”他人意欲实施侵权行为，二是行为人对他人的侵权行为提供实质性帮助。行为人“明知”、“应知”为主观过错，包括故意和过失。对直接侵权行为提供实质性帮助为客观方面表现，包括作为和不作为。最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。”第4条“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”正是关于作为和不作为两种行为方式的具体规定。

目前，搜索引擎提供者在提供搜索服务包括关键词查询，提供空间存储链接，以及设置排行榜等栏目。

我们从搜索引擎的技术原理可以看出，搜索引擎提供者对于用户输入关键词查询时，程序自动搜索并链接的地址，无法进行人工增删、编辑，那么搜索引擎提供者在主观上也就不可能具备“明知”或“应知”他人意欲侵权，如果在得知链接内容侵权时及时删除，则不应构成帮助侵权。对此，目前世界各国普遍对“信息网络传播权”规定了豁免责任的“避风港原则”，即“网络服务提供者不知道链接指向的特定对象是侵犯版权的内容，并且在得知链接内容侵权后，或在收到权利人的通知后迅速断开链接，就可以免于承担帮助侵权责任。”我国《信息网络传播权条例》也有类似规定。

但是从另一方面来讲，搜索引擎提供者人为设置排行榜等服务，则不能适用上述“避风港原则”。我们以百度为例来具体分析，百度在其mp3搜索页面人为设置“歌手列表”、“新歌TOP100”“歌曲TOP500”和“歌手TOP200”等栏目，使用户在极短的时间内获得热门歌曲的名称及链接地址，并轻而易举的下载，使得其他网站侵权行为的损害后果更大范围的扩张。就目前来讲，国内流行歌曲的著作权人至今尚未授权任何一家网站提供免费在线欣赏或下载，据此可以得出百度“应该知道他人意欲侵权”。这种行为符合帮助侵权的主、客观要件，构成帮助侵权。

第三个方面，关于搜索引擎提供者为用户提供的存储链接空间服务。搜索引擎提供者为用户提供“音乐盒”等链接储存空间，其行为在主观方面也存在“应当知道”同时也未侵权后果的扩大起到了实质性的帮助作用，应属帮助侵权。

综上所述，搜索引擎提供者在提供搜索服务的过程中，是否构成帮助侵权，应按照其不同行为进行认定。

三、结论

结合前述步升诉百度案，环球、百代、华纳、索尼等全球七大唱片公司诉百度案，全球四大唱片集团下的11家公司诉雅虎案等案件来看，这些案件已经成为“中国网络著作权第一案”——“王蒙等六作家诉北京在线案”之后的又一次对信息网络传播权的挑战，对于网络服务提供者，尤其是搜索引擎提供者承担法律责任的规则逐步建立与完善具有重大意义。对于互联网企业经营中侵犯版权的行为予以沉重打击，同时也是互联网发展、成熟过程中必经的短期阵痛。

【注】

①杨立新主编《电子商务侵权法》（知识产权出版社2005年第1版）

②王迁 《走向“帮助侵权规则”——评“步升诉百度案”》（《中国版权》2005年第6期）

【参考文献】

①杨立新主编《电子商务侵权法》（知识产权出版社2005年第1版）

②齐爱民 刘颖主编《网络法研究》（法律出版社2003年第1版）

③胡鸿高 赵丽梅著《网络法概论》（法律出版社2003年第1版）

④王迁 《走向“帮助侵权规则”——评“步升诉百度案”》（《中国版权》2005年第6期）

我认为，这两种理由都是对实行博客实名制与现行法律规定的误解。

首先，任何自由都不是无限制的自由，言论自由无论是匿名发表还是实名发表均应受到一定的限制，并不会因为实名发表而受到更多的限制。

其次，关于隐私权问题，涉及两个方面。一是他人的信息，二是博客用户自身的信息。博客实名制完全可以杜绝博客用户泄露他人信息，对于博客用户自身的信息保护，实名制确实提出了新的挑战。但是这问题是可以通过对博客服务提供商的规范加以解决。

因此，实行博客实名制可以说是利大于弊，对于净化网络空间有着积极的作用。